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FOIRE AUX QUESTIONS COVID N°3 PASS SANITAIRE, VACCIN : REPONSES AUX QUESTIONS DES TRAVAILLEURS.

Publié le 06/08/2021 (mis à jour le 14/09/2021)

Mi-mars 2020, face au premier confinement et à l’ampleur des questionnements, nous avons mis en place une première foire aux questions de plus de 70 questions-réponses pour apporter des informations concrètes aux salariés relatives aux conséquences de l'épidémie de Covid-19.

Depuis, la situation n’a eu de cesse d’évoluer, nous avions mis en place une seconde foire aux questions 2.0 pour répondre aux problématiques à compter du 1er juillet 2020 (à lire ici). 

Depuis juillet 2021, de nouvelles questions tournent autour du pass sanitaire et des obligations vaccinales. Pour mieux s’y retrouver, cette troisième foire aux questions vient répondre aux questions des travailleurs sur ces sujets complexes et nouveaux.

Nous vous soulignons que les textes peuvent encore évoluer, bien que la loi relative à la gestion de la crise sanitaire du 5 août 2021 est en vigueur et que les décrets sont parus. Dès lors, nous continuons tout de même de mettre à jour nos réponses en fonction des nouvelles problématiques et des évolutions éventuelles.

SOMMAIRE

Les nouvelles dispositions qui sont entrées progressivement en vigueur pour les salariés pendant l'été 2021 sont soit une obligation d'être vacciné, soit une obligation de présenter un pass sanitaire. Si les règles sont parfois assez proches, elles sont tout de même différentes en fonction des deux situations, veuillez donc à bien identifier dans quelle situation vous vous trouvez. Ainsi, vous trouverez en deux parties, les précisions sur chacun des cas, référez vous aux premières questions de chaque partie pour savoir si vous êtes concernés.

A.OBLIGATION VACCINALE

NOUVEAU 14/09 Repères : quels changements à compter du 15 septembre ?

1. Mon employeur peut-il m’obliger à me vacciner ? Suis-je concerné ?

1 bis. J’assure la propreté dans un hôpital mais je ne fais pas partie du personnel médical, est ce que je vais quand même être concerné par l’obligation de vaccination ? 

1 ter. Je suis enceinte et je fais partie des salariées concernées par l’obligation d’être vaccinées, est ce qu’il y a une exception dans mon cas ? / Pour des raisons de santé, mon médecin me déconseille d’être vacciné mais je fais partie des salariés soumis à l’obligation, est ce qu’il y a une exception dans mon cas ?

 2. Quelles conséquences si je refuse de me vacciner alors que je suis concernée par l’obligation ? Est ce que je risque un licenciement ? 

2 a. Je ne veux pas me faire vacciner alors que je suis soumis à l’obligation, donc je voudrais poser des congés payés et des RTT pour ne pas être privé de salaire, mon employeur peut-il refuser ?  

2 b. Je ne veux pas me faire vacciner alors que je suis soumis à l’obligation, je voudrais donc quitter l’entreprise et changer d’emploi, est ce que j’aurai le droit aux allocations chômages ?   

 3. Est-il possible de me faire vacciner pendant mon temps de travail ? Aurais-je une perte de salaire ? 

B.OBLIGATION DE PRESENTER UN PASS SANITAIRE

1. Qu’est-ce que le pass sanitaire ?

2. Qui doit présenter un pass sanitaire ? En tant que salarié, est ce que je serais concerné ?

2 a. Je suis salarié soumis à l'obligation de fournir un pass sanitaire, que se pass t il si je ne m'y soumets pas ? / Je refuse de me faire vacciner mais je crains de ne pas pouvoir accéder à des tests de dépistage tous les deux jours, que va t-il se passer ?  Est ce que je risque un licenciement

2 b. Je ne peux pas présenter un pass sanitaire, je veux poser des congés payés et des RTT pour ne pas être privé de salaire, mon employeur peut-il refuser ?  

2 bis. Je suis salarié soumis à l'obligation de fournir un pass sanitaire, que se pass t il si je ne m'y soumets pas ? / Je refuse de me faire vacciner mais je crains de ne pas pouvoir accéder à des tests de dépistage tous les deux jours, que va t-il se passr ?  

2 c. Je ne peux pas présenter un pass sanitaire, je voudrais donc pouvoir être affecté dans un lieu où le pass sanitaire n’est pas demandé (le siège social par exemple) d’autant que je sais que des postes sont disponibles, mon employeur peut-il refuser ?

2 d. Je ne veux pas être soumis à l’obligation de pass sanitaire, je voudrais donc quitter l’entreprise et changer d’emploi, est ce que j’aurai le droit aux allocations chômages ?   

3. Je travaille dans un lieu où il faudra contrôler le pass sanitaire des clients, cela signifie-t-il que je dois le fournir également ?

3 bis. Je travaille au siège social d’une grande chaine de restaurants, les salariés des restaurants vont être soumis au pass sanitaire mais je travaille seulement au siège, qu’en sera-t-il pour moi ? 

4. Je suis concerné par la future obligation de présenter un pass sanitaire, je refuse de me faire vacciner, mais que je crains de ne pas avoir accès à un test PCR tous les 2 jours, pourrais-je bénéficier de l’activité partielle ?

5. Je suis agent de sécurité / serveur, mon employeur me demande dorénavant de contrôler le pass sanitaire des clients, suis-je obligé d’accepter cette nouvelle mission ?

 6. Mon employeur peut-il nous imposer le port du masque alors que nous devons déjà présenter le pass sanitaire ?

C.ROLE DES REPRESENTANTS DU PERSONNEL

1. Je suis élu.e au CSE, l’entreprise communique déjà aux salariés sur le pass sanitaire sans nous informer / consulter, est-ce normal ?

 

 

A.OBLIGATION VACCINALE 

NOUVEAU 14/09 Repères : quels changements à compter du 15 septembre ?

L’obligation vaccinale issue de la loi du 5 août dernier entre en vigueur de manière plus stricte à partir du 15 septembre, dans la mesure où, à compter de cette date, les salariés concernés par cette obligation (voir question 1 ci-dessous) n’auront plus la possibilité de présenter un test négatif de moins de 72 heures. Il demeure simplement une exception si le salarié justifie d’une seule dose de vaccin, il conserve la possibilité de présenter un test négatif jusqu’au 15 octobre prochain.

1. Mon employeur peut-il m’obliger à me vacciner ? Suis-je concerné ?

La loi prévoit à ce jour la mise en place progressive de l’obligation d’être vacciné, uniquement pour l’exercice de certaines professions / lieux du fait de leur contact rapproché avec des personnes vulnérables

Dans le champ de la Fédération des services, sont concernés par cette obligation d’être vacciné, pour pouvoir exercer leur activité, les salariés employés par un particulier lorsque ce dernier est bénéficiaire de l’allocation personnalisée d’autonomie ou de la prestation de compensation du handicap et les salariés des prestataires de services et les distributeurs de matériels, y compris les dispositifs médicaux destinés à favoriser le retour à domicile et l’autonomie des personnes malades ou présentant une incapacité ou un handicap (convention collective dite du médico technique). 

Egalement, sont concernés certains salariés en fonction du lieu où ils exercent leur activité. En effet, la loi prévoit que l’ensemble des personnes qui interviennent dans des lieux de santé et de soins seront soumises à l’obligation d’être vaccinées : hôpitaux, centres et maisons de santé, services de santé au travail, certains établissements médico-sociaux, les établissements d’accueil des personnes âgées ou handicapés, etc (le détail des lieux concernés est à lire à la première question ici). Cela signifie que l’obligation de vaccination est aussi applicable aux personnels de propreté, de sécurité et de la restauration collective qui interviennent au sein de ces établissements. 

A noter que selon le Ministère dans son question réponse, pour les structures qui réalisent plusieurs activités dont certaines n'entrent pas dans le champ de l'obligation vaccinale, les salariés affectés exclusivement à ces activités ne sont pas soumis à l'obligation. C'est le cas par exemple, toujours selon le Ministère, pour des associations d'aide à domicile qui font de l'accompagnement des personnes âges, activité soumis à l'obligation vaccinale, et de l'activité de service à la personne, qui n'y est pas soumise. 

Ensuite, la loi précise que la règle ne s’applique pas aux personnes chargées uniquement d’une tâche ponctuelle au sein de ces locaux. Le Ministère a précisé dans un document question réponse (à lire ici) que les tâches ponctuelles concernent les interventions très brèves et non récurrentes, comme la livraison. Il précise que l’intervention des services de propreté ne sont pas considéré comme tel, les salariés effectuant le nettoyage, la sécurité ou la restauration dans les établissements visés sont donc bien soumis à l’obligation vaccinale.

D’autres salariés sont concernés mais ne relèvent pas du champ de la Fédération des services. D’autres salariés du champ de la Fédération sont aussi concerné par des mesures particulières, mais un peu différente, il s’agit de l’obligation de présenter un pass sanitaire (voir partie B).

A partir de quelle date ? L’obligation entre en vigueur le 7 août 2021, mais une exception demeure jusqu’au 14 septembre inclus puisque les salariés gardent la possibilité de présenter un test négatif (PCR, antigénique ou autotest de moins de 72h) jusqu’à cette date. Egalement, les personnes qui justifient d’une seule dose de vaccin au lieu des deux peuvent continuer à présenter un test négatif de dépistage jusqu’au 15 octobre 2021 inclus.

1 bis. J’assure la propreté dans un hôpital mais je ne fais pas partie du personnel médical, est ce que je vais quand même être concerné par l’obligation de vaccination ? 

La loi prévoit que sont concernés par l’obligation d’être vacciné, certains salariés en fonction du lieu où ils exercent leur activité car il est prévu que l’ensemble des personnes qui interviennent dans des lieux de santé et de soins sont soumises à l’obligation d’être vaccinées, il s’agit des hôpitaux, centres et maisons de santé, services de santé au travail, certains établissements médico-sociaux, les établissements d’accueil des personnes âgées ou handicapés, etc. Cela signifie que l’obligation de vaccination sera applicable également aux personnels de propreté, de sécurité et de la restauration collective qui interviennent au sein de ces établissements. La loi précise par contre que l’obligation ne s’applique pas aux personnes chargées uniquement d’une tâche ponctuelle au sein de ces locaux.  

Le Ministère a précisé dans un document question réponse (à lire ici) que les tâches ponctuelles concernent les interventions très brèves et non récurrentes, comme la livraison. Il précise que l’intervention des services de propreté ne sont pas considéré comme tel, les salariés effectuant le nettoyage ou la sécurité dans les établissements visés sont donc bien soumis à l’obligation vaccinale.

A partir de quelle date ? L’obligation entre en vigueur le 7 août 2021, mais une exception demeure jusqu’au 14 septembre inclus puisque les salariés gardent la possibilité de présenter un test négatif (PCR, antigénique ou autotest de moins de 72h) jusqu’à cette date. Egalement, les personnes qui justifient d’une seule dose de vaccin au lieu des deux peuvent continuer à présenter un test négatif de dépistage jusqu’au 15 octobre 2021 inclus.

1 ter. Pour des raisons de santé, mon médecin me déconseille d’être vacciné mais je fais partie des salariés soumis à l’obligation, est ce qu’il y a une exception dans mon cas ? Je suis enceinte et je fais partie des salariées concernées par l’obligation d’être vaccinées, est ce qu’il y a une exception dans mon cas ?  

Le décret du 7 août 2021 (D. n°2021-1059, annexe 2) fixe les cas de contre-indication à la vaccination obligatoire contre la Covid-19.

Il s’agit des situations suivantes :

  • Les contre-indications inscrites dans le résumé des caractéristiques du produit (RCP) :
    • antécédent d'allergie documentée (avis allergologue) à un des composants du vaccin en particulier polyéthylène-glycols et par risque d'allergie croisée aux polysorbates ;
    • réaction anaphylaxique au moins de grade 2 (atteinte au moins de 2 organes) à une première injection d'un vaccin contre le COVID posée après expertise allergologique ;
    • personnes ayant déjà présenté des épisodes de syndrome de fuite capillaire (contre-indication commune au vaccin Vaxzevria et au vaccin Janssen).
  • Une recommandation médicale de ne pas initier une vaccination (première dose) dans le cas d’un syndrome inflammatoire multi systémique pédiatrique (PIMS) post-covid-19.
  • Une recommandation établie après concertation médicale pluridisciplinaire de ne pas effectuer la seconde dose de vaccin suite à la survenue d'un effet indésirable d'intensité sévère ou grave attribué à la première dose de vaccin signalé au système de pharmacovigilance (par exemple : la survenue de myocardite, de syndrome de Guillain-Barré …).

Des cas de contre-indication médicale temporaire faisant obstacle à la vaccination sont également prévus. Il s’agit des situations suivantes :

  • Traitement par anticorps monoclonaux anti-SARS-CoV-2 ;
  • Myocardites ou péricardites survenues antérieurement à la vaccination et toujours évolutives.

Les femmes enceintes ne sont pas visées dans les situations de contre-indication à la vaccination contre la Covid-19. Par conséquent, si elles sont concernées par l’obligation vaccinale, elles ne peuvent bénéficier d’un certificat médical de contre-indication que si elles répondent à l’un des critères ci-dessus présentés.

Enfin, il faut savoir que le certificat médical de contre-indication peut être contrôlé par le médecin conseil de l'organisme d'assurance maladie auquel est rattachée la personne concernée. Ce contrôle prend en compte les antécédents médicaux de la personne et l'évolution de sa situation médicale et du motif de contre-indication, au regard des recommandations formulées par les autorités sanitaires.

2. Quelles conséquences si je refuse de me vacciner alors que je suis concernée par l’obligation ? Est ce que je risque un licenciement ? 

Si vous exercez une profession concernée par l’obligation d’être vacciné (voir question précédente), et que vous refusez de le faire, la loi prévoit tout d’abord que l’employeur informe le salarié concerné sans délai des conséquences de l’interdiction d’exercer et des moyens de régulariser sa situation.

Ensuite, il est prévu qu’avec l’accord de l’employeur, le salarié peut poser des jours de congés payés ou de repos. Dans le cas contraire, son contrat de travail est suspendu et le salarié ne perçoit plus de rémunération, également il n’acquière pas de congés, ni de droits liés à l’ancienneté. La loi prévoit que le salarié conserve le bénéfice des garanties de protection sociale complémentaire auquel il a souscrit. Si le salarié est en CDD, le contrat prend fin à la date prévue même si le terme du contrat intervient pendant la période de suspension.

Dès que le salarié régularise la situation, la suspension du contrat prend fin. Il n’est plus prévu dans la loi la possibilité de licencier le salarié pour ce motif. Néanmoins, nous précisons tout de même que les règles habituelles pourraient s'appliquer : il est admis par la jurisprudence le licenciement d’un salarié en arrêt maladie en raison des perturbations causées dans le fonctionnement de l’entreprise par l’absence prolongée et si elle rend nécessaire le remplacement définitif de l’intéressé. Dès lors, il n’est pas exclu qu'un juge puisse admettre que si l’entreprise justifie d'une telle situation (perturbation et nécessité de remplacement définitif) pour un salarié qui ne peut pas exercer du fait de l'absence de vaccination, elle puisse licencier le salarié en question en raison de la situation. Néanmoins, les conditions seraient très strictes car il faut démontrer les perturbations causées au fonctionnement de l'entreprise et le fait que le remplacement du salarié nécessite un remplacement définitif à savoir en CDI (et donc qu’un CDD n’est pas possible par exemple). Néanmoins, en l'absence de jurisprudence à ce jour, il n'est pas possible de se prononcer de manière certaine sur la validité de licenciements qui interviendraient dans ce cadre mais nous considérons que de tels licenciements présentent donc à minima des risques de contestation. 

Nous soulignons que contrairement aux salariés concernés par l’obligation de présenter un pass sanitaire (voir partie B), les dispositions légales ne prévoient pas dans ce cas, la tenue d’un entretien, ni l’étude des possibilités de réaffectation sur d’autres postes non soumis à l’obligation. Néanmoins, le salarié concerné peut toujours formuler une demande en ce sens et/ou se rapprocher des représentants du personnel pour tenter de trouver une solution à la situation.

A partir de quelle date ?  A compter du 7 août 2021, mais la possibilité de présenter un test PCR ou antigénique négatif est maintenu jusqu’au 14 septembre 2021 inclus pour les personnes qui ne sont pas vaccinées ou jusqu’au 15 octobre 2021 pour les personnes ayant reçu une seule dose de vaccin au lieu de deux.

2 a. Je ne veux pas me faire vacciner alors que je suis soumis à l’obligation,  je voudrais donc poser des congés payés et des RTT pour ne pas être privé de salaire, mon employeur peut-il refuser ?  

La loi prévoit que le salarié concerné par l’obligation d’être vacciné - voir question 2 - qui ne se conforme pas à cette obligation présente pas ne peut pas travailler. Il peut alors choisir d’utiliser des jours de congés payés ou de repos, mais la loi précise que cela se fait avec l’accord de l’employeur. En principe, l’employeur pourrait donc avoir la possibilité de refuser la prise des jours de congés/repos. Néanmoins, il faut souligner que cela nous semblerait tout de même critiquable dans la mesure où l’employeur ne pourrait pas arguer d’une désorganisation de l’entreprise qui découlerait des congés puisque même s’il refuse les jours de congés, le salarié ne pourra pas se rendre au travail.

A noter que l’employeur ne devrait pas non plus pouvoir imposer aux salariés des congés dans une telle situation – c’est ce qu’indique d’ailleurs le Ministère dans son question réponse - en tout les cas, lorsqu'il ne peut pas respecter le délai de prévenance d'un mois pour imposer des congés aux salariés prévu par les dispositions légales.

Si vous êtes dans cette situation, nous vous conseillons de vous rapprocher de vos représentants du personnel qui peuvent aider à trouver une solution face à ces problématiques.

2 b. Je ne veux pas me faire vacciner alors que je suis soumis à l’obligation, je voudrais donc quitter l’entreprise et changer d’emploi, est ce que j’aurai le droit aux allocations chômages ?   

Il n’est pas prévu de dispositif particulier pour le cas d’un salarié qui souhaiterait quitter l’entreprise dans ce cadre. Pour rappel, la loi ne prévoit plus le licenciement du salarié dans ce cas précis (voir question 2).

Pour bénéficier des allocations chômages, seule une rupture conventionnelle homologuée ou un licenciement y ouvre droit, il faut donc s’inscrire dans ces modes de rupture pour y avoir droit. A ce jour, l’obligation vaccinale ne permet donc pas aux salariés de démissionner tout en bénéficiant des allocations chômages. Des cas particuliers dit de démission légitime permettent de bénéficier des allocations chômages, mais à ce jour, il n’est pas évoqué que la démission en raison de l’obligation vaccinale soit considérée comme telle. Il convient donc d’être vigilant sur ce point. N’hésitez pas à vous rapprocher de vos représentants du personnel sur le sujet.

3. Est-il possible de me faire vacciner pendant mon temps de travail ? Aurais-je une perte de salaire ? 

La CFDT revendiquait très tôt la possibilité pour les salariés de se faire vacciner pendant leur temps de travail, sans perte de salaire. Jusqu’à la loi du 5 août 2021, aucune règle légale n’impose à l’employeur d’autoriser le salarié à s’absenter pour cette raison, ni ne lui impose à fortiori de rémunérer le temps correspondant, le gouvernement ne faisait jusqu’alors qu’inciter fortement les employeurs à prévoir cette mesure. 

Cette loi du 5 août 2021 prévoit enfin cette mesure : la possibilité pour les salariés et les stagiaires de bénéficier d’autorisation d’absence pour se rendre aux rendez-vous médicaux liés à la vaccination contre la Covid (ou accompagner le mineur ou majeur protégé dont le salarié a la charge) pendant leurs heures de travail, le temps correspondant étant assimilé à du temps de travail effectif, donc rémunéré et les salariés bénéficient aussi des droits liés à l’ancienneté. Cette disposition entre en vigueur le 7 août 2021. Nous soulignons que le dispositif ne s'applique pas au fait de réaliser un test PCR, même quand le salarié est soumis à l'obligation de présenter un pass sanitaire (voir partie B). 

B.OBLIGATION DE PRESENTER UN PASS SANITAIRE

1.Qu’est-ce que le pass sanitaire ?

Il s’agit du langage courant pour parler de l’obligation pour une personne de justifier soit :

-        De la présentation du résultat négatif d’un test virologique (PCR, antigénique ou autotest réalisé sous la supervision d'un professionnel de santé),

-        d’un schéma de vaccination complet (soit 7 jours après la dernière dose),

-        d’un certificat de rétablissement à la suite d’une contamination par le covid-19 - il s'agit dorénavant d'un test PCR ou antigénique positif d'au moins 11 jours et de moins de 6 mois 

2. Qui doit présenter un pass sanitaire ? En tant que salarié, est ce que je serais concerné ?

Depuis le 21 juillet 2021, le pass sanitaire s’appliquait déjà pour l'accès à certains établissements, lieux et évènements lorsqu'ils accueillent au moins 50 personnes. Cette obligation est élargie depuis le 9 août à davantage de lieux et évènement pour l’accès des participants, clients.

L’obligation s’applique à compter du 30 août 2021 à tous les salariés quel que soit leur contrat et leur employeur (donc y compris les intérimaires, les salariés des prestataires, sous-traitants, etc.) et plus largement à toute personne qui travail / intervient (bénévoles, indépendants, etc.) dans ces lieux SAUF si leur activité se déroule soit dans des espaces non accessibles au public soit en dehors des horaires d’ouverture au public.  

En résumé, sont concernés les lieux et évènements suivants (pour la liste exhaustive, voir article 47-1 du décret du 1er juin 2021 modifié par le décret du 8 août consultable ici):

  • Les activités et établissements culturels, sportifs, ludiques, festifs, de loisirs,
  • Les restaurants, les débits de boissons, les restaurants d’altitude et l’activité de restauration des hôtels et des établissements flottants, à l’exception de la restauration collective, la vente à emporter de plats préparés et la restauration professionnelle routières et ferroviaire, le service d’étage des restaurants et bars d’hôtels, la vente à emporter de plats préparés et la restauration non commerciale comme la distribution gratuite de repas
  • Les foires, les salons professionnels
  • Lorsqu’ils rassemblent plus de 50 personnes, les séminaires qui sont organisés en dehors de l’entreprise
  • Les établissements et service de santé, sociaux et médico-sociaux (sauf urgence),
  • Les déplacements de longue distance par transports publics,
  • Sur décision du préfet de département, les magasins de vente et centres commerciaux dont la surface commerciale est supérieure à 20 000 m2, et en garantissant l’accès aux biens et services de premières nécessités et aux moyens de transport

2 a. Je suis salarié soumis à l'obligation de fournir un pass sanitaire, que se pass t-il si je ne m'y soumets pas ? / Je refuse de me faire vacciner mais je crains de ne pas pouvoir accéder à des tests de dépistage tous les deux jours, que va t-il se passr ?  Est ce que je risque un licenciement ? 

Pour rappel, l’obligation de fournir un pass sanitaire pour certains salariés (voir question ci-dessus) est applicable depuis le 30 août 2021. D'autres salariés sont soumis à l'obligation vaccinale (voir partie A) pour laquelle les règles sont différentes. 

Il est prévu tout d’abord que le salarié puisse avec l’accord de son employeur utiliser des jours de congés payés ou de repos.

Si ce n’est pas le cas, le contrat de travail est suspendu par l’employeur dès le jour même. Le salarié ne perçoit plus sa rémunération.

La suspension prend fin lorsque le salarié produit les justificatifs demandés par les dispositions légales.

Lorsque la situation dure 3 jours, le texte prévoit que l’employeur convoque le salarié pour un entretien afin d’examiner avec lui les moyens de régulariser sa situation, notamment, les possibilités d’affectation, le cas échéant temporaire au sein de l’entreprise sur un poste non soumis à l’obligation.

Pour l’ensemble des salariés, il n’est plus prévu dans la loi la possibilité de licencier le salarié pour ce motif. Néanmoins, nous précisons tout de même que les règles habituelles pourraient s'appliquer : il est admis par la jurisprudence le licenciement d’un salarié en arrêt maladie en raison des perturbations causées dans le fonctionnement de l’entreprise par l’absence prolongée et si elle rend nécessaire le remplacement définitif de l’intéressé. Dès lors, il n’est pas exclu qu'un juge puisse admettre que si l’entreprise justifie d'une telle situation (perturbation et nécessité de remplacement définitif) pour un salarié qui ne peut pas exercer du fait de l'absence de présentation du pass sanitaire, elle puisse licencier le salarié en question en raison de la situation. Néanmoins, les conditions seraient très strictes car il faut démontrer les perturbations causées au fonctionnement de l'entreprise et le fait que le remplacement du salarié nécessite un remplacement définitif à savoir en CDI (et donc qu’un CDD n’est pas possible par exemple). En l'absence de jurisprudence à ce jour, il n'est pas possible de se prononcer de manière certaine sur la validité de licenciements qui interviendraient dans ce cadre mais nous considérons que de tels licenciements présentent donc à minima des risques de contestation. 

Jusqu'à quand ? Ces mesures et les obligations qui pèsent sur les salariés au titre du pass sanitaire sont prévues pour le moment jusqu’au 15 novembre 2021.

2 b. Je ne peux pas présenter un pass sanitaire, je veux poser des congés payés et des RTT pour ne pas être privé de salaire, mon employeur peut-il refuser ?  

La loi prévoit que le salarié concerné par l’obligation de présenter un pass sanitaire - voir question 2 - qui ne le présente pas ne peut pas travailler. Il peut alors choisir d’utiliser des jours de congés payés ou de repos, mais la loi précise que cela se fait avec l’accord de l’employeur. En principe, l’employeur pourrait donc avoir la possibilité de refuser la prise des jours de congés/repos. Néanmoins, il faut souligner que cela nous semblerait tout de même critiquable dans la mesure où l’employeur ne pourrait pas arguer d’une désorganisation de l’entreprise qui découlerait des congés puisque même s’il refuse les jours de congés, le salarié ne pourra pas se rendre au travail.

A noter que l’employeur ne devrait pas non plus pouvoir imposer aux salariés des congés dans une telle situation – c’est ce qu’indique d’ailleurs le Ministère dans son question réponse - en tout les cas, lorsqu'il ne peut pas respecter le délai de prévenance d'un mois pour imposer des congés aux salariés prévu par les dispositions légales.

Si vous êtes dans cette situation, nous vous conseillons de vous rapprocher de vos représentants du personnel qui peuvent aider à trouver une solution face à ces problématiques.

2 c. Je ne peux pas présenter un pass sanitaire, je voudrais donc pouvoir être affecté dans un lieu où le pass sanitaire n’est pas demandé (le siège social par exemple) d’autant que je sais que des postes sont disponibles, mon employeur peut-il refuser ?

La loi prévoit que le salarié concerné par l’obligation de présenter un pass sanitaire - voir question 2 - qui ne le présente pas ne peut pas travailler. Si le salarié ne veut pas utiliser de congés, ou s’il n’en a pas assez, et que la situation perdure au-delà d’une durée équivalente à trois jours travaillés, l’employeur doit convoquer le salarié à un entretien qui a vocation à examiner les moyens de régulariser sa situation. Lors de cette entretien, l’employeur doit préciser les possibilités d’affectation temporaire sur un autre poste non soumis à l’obligation de présenter un pass sanitaire, au sein de l’entreprise.

Dès lors, la loi crée de manière évidente pour l’employeur l’obligation d’étudier les possibilités d’affectation sur un autre poste.

Mais, celle-ci n’est pas parfaitement clair dans sa rédaction et il peut être discuter la question de savoir de si cela doit être interprété en une obligation pour l’employeur de proposer une nouvelle affectation s’il en existe.

Néanmoins, à notre sens, c’est bien dans le sens d’une obligation pour l’employeur de proposer la nouvelle affectation qu’il convient d’interpréter la loi, ce qui est confirmé par le Conseil constitutionnel qui a relevé dans sa décision du 5 août 2021 que « s’il s’agit d’un salarié, cet autre poste doit être proposé au sein de l’entreprise » (paragraphe 85).

De son côté, si le Ministère dans son question réponse voit la nouvelle affectation comme une simple faculté, mais il souligne tout de même que « même s’il ne s’agit pas d’une obligation, tout doit être mis en œuvre pour régulariser la situation et, en cas de contentieux, la recherche d’affectation sera un des éléments que le juge pourra prendre en compte ».

Dès lors, selon nous, si des possibilités d’affectation sur un autre poste au sein de l’entreprise existe, l’employeur devrait être tenu de les proposer aux salariés concernés, ou à tout le moins, il sera risqué / critiquable pour l’employeur de ne pas proposer les postes en question.

Des questions demeurent également notamment si plusieurs salariés sont concernés ou si les postes ne sont pas au même niveau de qualification, dès lors, nous conseillons de vous rapprocher des représentants du personnel dans l’entreprise qui peuvent aider à mettre en œuvre un processus encadré et transparent pour gérer ces situations, qui pourrait être opportun à mettre en place. 

2 d. Je ne veux pas être soumis à l’obligation de pass sanitaire, je voudrais donc quitter l’entreprise et changer d’emploi, est ce que j’aurai le droit aux allocations chômages ?   

Il n’est pas prévu de dispositif particulier pour le cas d’un salarié qui souhaiterait quitter l’entreprise dans ce cadre. Pour rappel, la loi ne prévoit plus le licenciement du salarié dans ce cas précis. Pour bénéficier des allocations chômages, seule une rupture conventionnelle homologuée ou un licenciement y ouvre droit, il faut donc s’inscrire dans ces modes de rupture pour y avoir droit. A ce jour, l’obligation de présenter un pass sanitaire ne permet donc pas aux salariés de démissionner tout en bénéficiant des allocations chômages. Des cas particuliers dit de démission légitime permettent de bénéficier des allocations chômages, mais à ce jour, il n’est pas évoqué que la démission en raison de l’obligation du pass sanitaire soit considérée comme telle. Il convient donc d’être vigilant sur ce point. N’hésitez pas à vous rapprocher de vos représentants du personnel sur le sujet.

3. Je travaille dans un lieu où il faudra contrôler le pass sanitaire des clients, cela signifie-t-il que je dois le fournir également ?

Oui depuis le 30 août 2021 et pour le moment jusqu'au 15 novembre. 

3 bis. Je travaille au siège social d’une grande chaine de restaurants, les salariés des restaurants vont être soumis au pass sanitaire mais je travaille seulement au siège, qu’en sera-t-il pour moi ?  

La loi prévoit l’obligation de présenter un pass sanitaire pour les salariés, selon le lieu / l’évènement où ils travaillent. Ainsi, le salarié qui effectue la sécurité pour accéder à un restaurant sera soumis à l’obligation, tout comme le salarié qui fait le service aux clients peu importe qu’ils aient ou non le même employeur. Par contre, le salarié qui travaille au siège social de l’entreprise de restauration ne sera pas soumis à l’obligation, puisqu’il ne travaille pas sur le lieu  - le restaurant - où s'applique l’obligation, et les sièges sociaux ne sont pas mentionnés dans la loi comme étant concerné par la mesure. Par contre, des évènements particuliers comme des séminaires sont concernés par la mesure. Ainsi, si le salarié doit se rendre à un séminaire soumis à l'obligation (voir question 2) il sera concerné par l’obligation de présenter un pass sanitaire pour cet évènement.

4. Je suis concerné par la future obligation de présenter un pass sanitaire, je refuse de me faire vacciner, mais que je crains de ne pas avoir accès à un test PCR tous les 2 jours, pourrais-je bénéficier de l’activité partielle ?

Cela n’est pas prévu. La loi prévoit que le salarié qui ne fournit pas le pass sanitaire alors qu'il est soumis à l'obligation ne pourra plus exercer son activité et ne percevra plus sa rémunération (voir question 2 bis).

5. Je suis agent de sécurité / serveur, mon employeur me demande dorénavant de contrôler le pass sanitaire des clients, suis-je obligé d’accepter cette nouvelle mission ?

La question n’est pas simple et la réponse dépendra de chaque situation. 

Précisons qu'il est prévu que les responsables des lieux et établissement ou les organisateurs des évènements sont responsables du contrôle des passs sanitaires, et qu'ils peuvent habiliter des personnes pour le faire pour leur compte.

Les responsables doivent :

>>> Habiliter nommément les personnes autorisées à contrôler les justificatifs pour leur compte.

>>> tenir un registre détaillant les personnes habilitées, la date de leur habilitation et les jours et horaires des contrôles qu’ils effectuent

Egalement, il est prévu que les salariés ne peuvent pas exigés des documents officiels d’identité puisque ceux-ci ne peuvent l’être que par des agents des forces de l’ordre. 

Concernant le fait de savoir si la nouvelle mission de contrôle peut être imposée aux salariés : le principe général est que les salariés sont tenus de se conformer aux missions demandées par l’employeur, correspondant à leur contrat de travail. En refusant, le salarié risquerait d’être sanctionné, voir licencié.

Par contre, si l’employeur veut modifier les missions du salarié prévues à son contrat, il doit impérativement obtenir son accord. Le refus du salarié ne peut dans ce cas être sanctionné.

Pour savoir si le salarié est obligé de contrôler le pass sanitaire des clients, il faut donc déjà savoir si cela entre dans les missions prévues par le contrat de travail.

Si cela peut y être rattaché, il ne fait pas de doute que le salarié ne peut pas refuser et doit se conformer à cette mission.

Par contre, si cela n’est pas prévu au contrat (ce qui risque d’être le cas, dans la mesure où cette tâche n’existait pas jusque-là), il faut se demander si cela constitue une modification du contrat de travail (il a alors la possibilité de refuser) ou bien s’il s’agit d’un simple changement des conditions de travail (il n’a alors pas la possibilité de refuser).

Pour répondre à cela, il faut regarder de près l’ampleur du changement : si celui-ci est limité dans le temps, exceptionnel, et accessoire aux missions du salarié, et qu’il n’a pas d’impact sur la rémunération, alors il devrait s’imposer aux salariés et constituer un simple changement des conditions de travail (impossibilité de refuser).

A l’inverse, si la nouvelle mission n’est pas limitée dans le temps, correspond à l’ensemble ou à une grande partie du temps de travail du salarié et n’est pas exceptionnelle, alors, cela pourrait être qualifié de modification du contrat de travail et le salarié aurait ainsi la possibilité de refuser sans pouvoir être sanctionné pour ce refus.

Attention, à priori, le contrôle des pass sanitaires devrait être limité dans le temps, et présenterait un caractère exceptionnel, il y a donc des raisons de penser que cela pourrait être imposé de manière accessoire à certains salariés selon leurs missions. Néanmoins, comme évoqué, cela dépendra de chaque situation et de ce que souhaitera faire l’employeur. 

Nous vous conseillons de vous rapprocher des représentants du personnel de votre entreprise pour échanger avec eux sur ces questions (voir question suivante).

6. Mon employeur peut-il nous imposer le port du masque alors que nous devons déjà présenter le pass sanitaire ?

Oui. Si le port du masque n’est plus systématiquement obligatoire dans les lieux soumis à l’obligation de présenter un pass sanitaire (à l’exception des transports), il est toujours possible qu’il soit rendu obligatoire par le préfet de département ou bien également par l’exploitant.

C.ROLE DES REPRESENTANTS DU PERSONNEL

 

1. Je suis élu.e au CSE, l’entreprise communique déjà aux salariés sur le pass sanitaire sans nous informer / consulter, est-ce normal ?

A notre sens, non. Le comité social et économique dispose de compétences générales d’information - consultation pour tout ce qui a trait à l’organisation, la gestion et la marche générale de l’entreprise, et plus particulièrement sur les conditions d’emploi et de travail (L2312-8 du code du travail).

Ainsi, à notre sens, il est évident que les questions relatives à la présentation d’un pass sanitaire pour les salariés ainsi que le contrôle des clients/participants par les salariés relèvent directement des compétences des CSE, il est donc essentiel que les instances de représentations du personnel soient informés et consultés sur les nouvelles mesures mises en place dans l’entreprise.

La loi sur la gestion de la crise sanitaire du 5 août 2021 prévoit des délais dérogatoires spécifiques pour l’information - consultation relative à la mise en place des mesures de contrôle des passs sanitaires dans les entreprises qui y sont soumises : l’employeur doit informer sans délai et par tout moyen le CSE des mesures, mais il dispose ensuite d’un délai d’un mois pour recueillir l’avis du CSE (à compter de l’information faite), qui peut donc intervenir après que les mesures soient déjà en place.

En outre, au-delà de cela, la CFDT Services rappelle que les employeurs devraient veiller à associer étroitement les représentants du personnel à l’ensemble des problématiques nouvelles sur ces sujets ainsi qu’à renforcer le dialogue social dans cette période de crise pour contribuer au mieux à surmonter les nombreuses situations concrètes qui vont se présenter.